Банківська гарантія 2017. Основні питання та правові колізії

Сьогодні є поширеною ситуація, коли замовники тендерів вимагають надавати забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії.

З прийняттям Закону України «Про публічні закупівлі» метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, поняття банківська гарантія отримало новий імпульс та трохи сколихнуло ринок банківських послуг.

Відповідно до пункту 8 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції – це надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Пунктом 14 частини 2 статті 22 вказаного вище Закону передбачено, що, у разі якщо Замовник вимагає надати забезпечення тендерної пропозиції, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. 

Згідно з положеннями статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку.

Водночас існують і колізійні питання, які вже виражаються в публічному правовому просторі.

Так, гарантами можуть виступати як банки, так і фінансові компанії та страхові організації. У нормативній відповідності до положень статті 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», зокрема, передбачена така фінансова послуга як гарантія. Згідно з частиною 2 статті 4 цього ж  Закону фінансові послуги, надання яких передбачається іншими законами, підлягають включенню до переліку, визначеного частиною першою цієї статті. Надання фінансових послуг, не включених до зазначеного переліку, забороняється.

Враховуючи викладене вище, така фінансова послуга як «банківська гарантія» чітко і конкретно не визначена Законом України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».

Разом з тим, у безумовній кількості тендерних документаціях замовники таких, змушують учасників закупівель отримувати виключно відповідні гарантії в установах банків. Хоча послуги з видачі фінансових гарантій уповноважені видавати, крім банків й фінансові та страхові установи.

Таким чином, правове врегулювання ринку фінансових гарантій потребує удосконалення та конкретного уточнення норм законодавства у сфері видачі фінансових гарантій та публічних закупівель.

Крім того, зазначаю, що існують й банківські гарантії, які передбачають проведення банком за вимогою замовника (беневіціара) оплати певної суми у разі, коли його торговий партнер – клієнт Банку вчасно не виконав своїх передбачених контрактом зобов’язань щодо оплати. Або, які забезпечують виконання вимог замовника-покупця по відношенню до постачальника-продавця у частині повернення авансового платежу за договором при невиконанні продавцем своїх зобов’язань та використовується у випадках недопостачання, або постачання не в повному обсязі, або неякісного товару. Розмір гарантії відповідає сумі авансового платежу.

Разом з тим, також банківська гарантія може надаватись і на вимогу  турагентства або туроператора. Така гарантія видається турфірмам згідно вимог та норм Закону України «Про туризм». Туристична гарантия підтверджує, що банк компенсує збитки туристів в разі банкрутства туристичної компанії після проведення певної нормативної процедури (підготовки необхідних документів).

Фінансова гарантія туроператора видається для виконання ліцензійних умов Міністерства економічного розвитку і торгівлі в процесі отримання ліцензії на туроператорську діяльність в Україні.

Звертаю увагу, що законодавством не забороняється, а сучасними електронними системами й рекомендується отримувати банківські гарантії в електронному вигляді, вони мають таку ж юридичну силу, що у письмовій формі.

Щоро Ваш, адвокат Кучерявий О.П.